項目施工索賠、結(jié)算及糾紛處理與法律風(fēng)險控制

課程目標(biāo):

本次課程以案例入手，條分縷析，將風(fēng)險從事后處理轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防、事中應(yīng)對。從而打造施工企業(yè)核心模塊的風(fēng)險管控體系，減少項目建設(shè)風(fēng)險及由風(fēng)險帶來的經(jīng)營成本。

課程以全員風(fēng)險管理理念，與業(yè)務(wù)流程相結(jié)合的過程管理與知識管理，結(jié)合公司管理與項目建設(shè)的各個模塊，介紹標(biāo)桿企業(yè)的風(fēng)險管理理念、實踐與經(jīng)驗、教訓(xùn)，為企業(yè)風(fēng)險管理提供全面的解決方案。

課程實戰(zhàn)，內(nèi)容實操，觀點新銳。將風(fēng)險識別規(guī)避能力轉(zhuǎn)化為企業(yè)實實在在的利潤。

課程對象:

建筑企業(yè)的總經(jīng)理、副總、項目負責(zé)人，工程，成本、采購，法務(wù)等中高層管理人員

課程時間:

兩天（12小時）

課程大綱:

第一部分分包的遴選及風(fēng)險排查

【案例】：強龍難壓地頭蛇——選取異地總包的風(fēng)險

二、分包選擇程序及考察要素

1、分包選擇前有哪些必經(jīng)程序？——資格預(yù)審與入圍要求

2、足不出戶，找尋渠道——如何對分包進行線上考察？

3、線上考察要了解分包單位哪些方面？——六大緯度，盤點總包數(shù)據(jù)

4、不入虎穴焉得虎子——如何進行實地考察？

5、考察結(jié)果如何進行數(shù)據(jù)化比對？——統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同一緯度

三、項目情況梳理及背景了解

1、合同項目總包管理權(quán)限博弈——合作協(xié)議對于總包的約定

2、項目公司性質(zhì)決定了招投標(biāo)的組織形式

3、合同備案的情況及分包管控要點

4、非現(xiàn)金支付方案

【案例】：違規(guī)施工導(dǎo)致第三方損失——到底是誰的錯？

第二部分總包合同效力

一、總包合同無效的五種情形

思考：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的項目總包合同是否無效？

思考：缺乏資質(zhì)的施工單位的施工合同是否無效？

思考：若開發(fā)商能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，能否依次確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的？

二、總包合同無效如何處理？

1、施工合同無效還能否結(jié)算——無效合同的結(jié)算前提

2、合同無效的過錯方——過錯方責(zé)任承擔(dān)

【案例】：合同無效，但質(zhì)量驗收不合格，開發(fā)商能否拒付工程款？

三、黑白合同的效力問題

1、黑白合同之爭——多份有效/無效合同并存的情況下，合同效力及履行確認(rèn)

【案例】：一張?zhí)靸r承諾函——黑白合同的糾紛要點

思考：項目印章審批及管理風(fēng)控要點

2、一旦發(fā)生黑白合同沖突，效力確認(rèn)——江蘇高院的啟示

3、如何避免總包合同歸于無效——黑白合同風(fēng)險風(fēng)控要點

【案例】：總承包合同無效是否導(dǎo)致分包合同無效

第三部分項目停緩建及不可抗力

一、項目停緩建

1、項目停緩建的理由及情況

思考：項目停緩建中項目工地的保護義務(wù)（概念——擴大損失）

【案例】：停緩建中索賠的計算——承包人停工損失的舉證

2、疫情中項目停緩建的證據(jù)收集

1)絕對禁止期間

2)申請復(fù)工期間——業(yè)主溝通

3)政府批準(zhǔn)復(fù)工——獲批的合理期間

4)正式開工——產(chǎn)能達標(biāo)

二、不可抗力

1、“三不能”——不能預(yù)見、不能避免且不能克服

【案例】：不可抗力的證明——寧波市住建委的《緊急通知》

2、不可抗力發(fā)生的后果——合同解除及免責(zé)

思考：先違約后發(fā)生不可抗力，能否免責(zé)？

思考：發(fā)生不可抗力事件后，責(zé)任承擔(dān)主體及索賠情況

3、原材料漲價能否視為不可抗力

【案例】：在合同約定固定總價或未對原材料價格上漲調(diào)整進行約定的情況下，施工單位面對原材料漲價可否提出調(diào)價申請？

【概念辨析】不可抗力、商業(yè)風(fēng)險、情勢變更——法院視角下的判斷及區(qū)分

【案例】：開發(fā)商逾期開工后遇到原材料上漲，承包人能否索賠？

第四部分工期、計價計量及工程質(zhì)量

一、工期管理

1、工期必含的四個日期及工期重要節(jié)點

2、支付節(jié)點——按周期vs按形象進度

思考：哪些情況下發(fā)包人可以暫停付款？

3、非現(xiàn)金支付

1)商業(yè)承兌匯票

【案例】：商票出現(xiàn)無法到期兌現(xiàn)的情況，持票人應(yīng)該怎么做呢？

2)商業(yè)保理

【案例】：商業(yè)保理的應(yīng)收賬款權(quán)利轉(zhuǎn)讓

二、項目工程的計價與計量

【案例】：乙供材的憂傷——驗收及交接標(biāo)準(zhǔn)

1、計價和計量的的基礎(chǔ)——文件材料

2、一般常用的計價方式——模擬清單

思考：開發(fā)商偏愛模擬清單的理由？

思考：固定綜合單價內(nèi)是否有暫定單價？

3、清單的突破口——可調(diào)價項目

三、項目工程質(zhì)量與質(zhì)保

1、總包合同關(guān)于施工質(zhì)量的特別要求

思考：若已簽總包合同vs集團的工程管理要求更新

【案例】：未經(jīng)驗收擅自使用的不利后果？

2、發(fā)包人引發(fā)質(zhì)量缺陷的原因

3、項目工程的質(zhì)保期

思考：建設(shè)工程質(zhì)保期約定低于法定期限的約定效力如何？

思考：竣工驗收之日與實際交付之日不一致的質(zhì)保期起算

4、整體驗收與分項驗收

5、質(zhì)量保證金

思考：質(zhì)保金條款約定“質(zhì)保金為工程總價的5%”是否有效？

6、質(zhì)保金的返還時間

思考：未約定質(zhì)保金返還時間的處理

思考：質(zhì)保金返還與質(zhì)保的關(guān)聯(lián)

第五部分承包人的優(yōu)先受償權(quán)

1、優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體

【案例】：實際施工人能否主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？

思考：建設(shè)工程的勘察人、設(shè)計人、監(jiān)理人是否可以享有優(yōu)先受償權(quán)？

思考：裝修裝飾工程款是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

2、優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立目的

思考：優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立目的及保護何種權(quán)益？

3、優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

思考：承包人哪些權(quán)益被排除在優(yōu)先受償權(quán)之外？

4、優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)條件

思考：工程質(zhì)量與總包合同效力的博弈

思考：優(yōu)先受償權(quán)可否放棄？

5、優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)期限

思考：超過優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)期限的后果是什么？

6、優(yōu)先受償權(quán)效力先后

思考：優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先在何處？相比于哪些權(quán)利，更為優(yōu)先？

第六部分你所不知道的“工抵”

1、“工抵”概念及一般政策

【案例】：先付款的不利之處

【案例】：遲遲無法達到的付款節(jié)點

【案例】：未簽訂工抵協(xié)議的不利后果

思考：工抵房源優(yōu)先選擇：住宅vs商辦？

2、“工抵”模式

思考：工抵vs墊資，二者的區(qū)別所在

1)兩方工抵模式

2)三方工抵模式

3)四方工抵模式

4)多方工抵模式

思考：以下工抵方式是否容易獲得法院的支持？

【案例】：未簽訂工抵協(xié)議的工抵，能否得到法院的支持？

第七部分如何進行“工程索賠”

五、什么是工程索賠

6、索賠主體

7、索賠原因

8、索賠程序

9、索賠結(jié)果

10、索賠目的

【概念辨析】索賠vs簽證

六、施工索賠的機會及形成

思考：簽證是否必須包含責(zé)任承擔(dān)方？

思考：業(yè)主方的哪些行為或客觀因素會給施工單位提供施工索賠的機會？

6、業(yè)主的行為（先天不足）

【案例】：隨意的設(shè)計變更，天價的解約賠償

7、業(yè)主的行為（后天作）

【案例】：烤死人大廈

8、業(yè)主的行為（客觀因素）

【案例】：只有監(jiān)理簽字的簽證法律效力如何認(rèn)定？

9、不可抗力

10、分包商的行為

【案例】：飄忽不定的結(jié)算價——是否需要堅持底線？

七、索賠種類及索賠費用的組成

八、索賠證據(jù)

5、合同文件

6、業(yè)主發(fā)文

7、溝通文件

8、事實文件

九、函件發(fā)送要點

思考：竣工驗收和竣工驗收備案的責(zé)任主體到底是誰？

思考：配合竣工驗收及備案是承包人義務(wù)還是權(quán)利？

【案例】：疑難復(fù)雜的總包竣工糾紛案件——查封、反訴、鑒定、指定分包、竣工勒索等因素

第八部分“絕地反擊”——發(fā)包人反索賠

1、反索賠的常見處理流程

2、發(fā)包人索賠理由

思考：如何證明確?？劭畹臏?zhǔn)確與合法？

【案例】：分包工期延誤的索賠材料及證明

【案例】：分包工期質(zhì)量問題的索賠材料及證明

3、工程審計中常見施工問題

4、簽證審核

思考：對于承包人提交的簽證，應(yīng)該從哪些角度進行審核？

【案例】：水泥粉墻的貓膩

【案例】：遲到的簽證

【案例】：回填土的奧秘

【案例】：不連貫的簽證

【案例】：垃圾清運費到底由誰來支付？

5、工程簽證應(yīng)包含的內(nèi)容

思考：簽證內(nèi)容是否必須為合同約定內(nèi)容？

思考：簽證是否必須包含責(zé)任承擔(dān)方？

6、勞務(wù)分包vs專業(yè)承包的區(qū)別

7、指定分包管理

【案例】：指定分包人的違約行為，是否需要總承包人承擔(dān)

1)指定分包合法性問題

2)指定分包的風(fēng)險

思考：除了約定的總包管理費外，總承包人能否向指定分包收取其他費用？

3)指定分包管控思路

8、實際施工人管理

【案例】：實際施工人的現(xiàn)場管理人員的對外行為，總承包人是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？

第九部分工程結(jié)算

五、工程結(jié)算與審計的關(guān)系

思考：何為審計？審計有哪幾種類型？為什么會出現(xiàn)審計與結(jié)算的矛盾？

思考：何種情況以審計機構(gòu)核定金額為準(zhǔn)，何種情況以承發(fā)包雙方結(jié)算為準(zhǔn)？

思考：在未約定結(jié)算或?qū)徲嫊r間點情況下，一般法院認(rèn)定的合理時長為多久？

3、政府審計案件的常見裁判思路

【案例】：雙方約定結(jié)算以審計為準(zhǔn)，但是條款卻無效

4、非政府審計案件的常見裁判思路

思考：法院對于審計類案件判決的依據(jù)及審查思路

【案例】：雙方明確約定審計機構(gòu)及審計方式，法院為何還要查實審計情況？

六、“爛尾工程”結(jié)算造價

1)工程價款計算難點

2)“爛尾”成因

七、已完工程價款及未完工程預(yù)期利潤計算規(guī)則

1)單價合同的已完部分計價規(guī)則

2)總價合同的已完部分計價規(guī)則

【案例】：無從核實的工期節(jié)點

八、總包合同無效的價款結(jié)算

1)施工合同無效還能否結(jié)算——無效合同的結(jié)算前提

2)合同無效的過錯方——過錯方責(zé)任承擔(dān)

思考：合同無效后，工程價款數(shù)額可以參照適用，但是付款時間、工程款支付進度、下浮率等事項是否可以參照適用？

【案例】：因未取得工規(guī)證而導(dǎo)致合同無效的法律后果

思考：合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)折價補償，實際施工人是否可主張工程款？發(fā)包人是否可主張管理費？

九、倒簽合同的結(jié)算

思考：合同倒簽是否可以規(guī)避風(fēng)險？

【案例】：說不清的結(jié)算單價

十、承包人單方結(jié)算

3、以送審價為準(zhǔn)的適用前提

【案例】：為何單方結(jié)算未被支持——法院的說理及依據(jù)

4、成就的條件——滿足四部結(jié)算過程

十一、結(jié)算協(xié)議達成后的索賠

思考：達成結(jié)算協(xié)議后還能否進行索賠？

3、政府文件及各地高院的司法判例及解釋

4、趨勢及管控方法

十二、“背靠背”條款

【案例】：實際施工人的分包協(xié)議漏洞

思考：“背靠背”條款的常見表述

第十部分農(nóng)民工工資支付新規(guī)解讀

1、總包方應(yīng)注意的工資支付事項

實務(wù)：現(xiàn)行有效農(nóng)民工工資支付的法律法規(guī)

1)總包合同中的人工費用撥付周期

2)農(nóng)民工工資專用賬戶設(shè)立

3)注銷專用賬戶及退款前提

4)用工實名登記

引申——《建筑工人實名制管理辦法（試行）》

5)分包或者工程項目轉(zhuǎn)包拖欠工資后果

6)掛靠拖欠工資的清償責(zé)任

【案例】：民工工資不可隨意墊付

7)農(nóng)民工工資保證金

【案例】：發(fā)包方代付的保證金是否為工程款

8)施工維權(quán)信息告示牌

9)工資保證金監(jiān)管

2、違反“條例”的行政處罰

3、違反“條例”的刑事處罰

1)拒不支付勞動報酬罪

【案例】：“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的判斷

【案例】：缺乏支付能力能否阻卻罪名的成立

2)入罪標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)）

4、總包的防欠薪風(fēng)險防范

1)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包情況下分包拖欠工資時總包的清償責(zé)任

2)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包情況下工傷責(zé)任承擔(dān)

【案例】：分包農(nóng)民工工資能否要求總包支付

3)減少農(nóng)民工鬧事的主要途徑